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暂估价专业工程最终价的确定程序是怎样的?

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1. 强制性招标暂估价专业工程

根据《必须招标的工程项目规定》第五条的规定,施工单项合同估算价400万元人民币以上的必须招标。如果总承包人参与暂估价专业工程竞标的,由首次招标的发包人组织招标以确定暂估价专业工程的承包人(但在同等条件下应优先选择总承包人中标),专业工程施工合同由首次招标人与中标承包人签署,首次招标人就暂估价专业工程与中标承包人之间进行工程价款的结算;如果总承包人不参与暂估价专业工程竞标的,则由总承包人组织招标以确定暂估价专业工程的承包人(但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准),专业工程施工合同由总承包人与中标承包人签署,总承包人就暂估价专业工程与中标承包人之间进行工程价款的结算。

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2. 非强制性招标的暂估价专业工程

依据13版《请单规范》,非强制性招标的暂估价专业工程按工程变更的规定确定最终价。

3. 暂估价专业工程与肢解发包

实践中需要注意,发包人可能存在以暂估价专业工程为由将总承包范围内的工程进行肢解发包,以及发包人对于暂估价专业工程违反合同约定或者相关规定单独招标后进行分包等行为;试举由枣阳市人民法院一审、襄阳市中级人民法院二审的武汉市十建集团有限公司与枣阳市第一人民医院建设工程施工合同纠纷一案析之。

发承包双方在施工合同中约定的工程范围包括:“按新建外科大楼设计图,土建工程、水电安装工程、消防工程、通风与空调工程等,清单工程量包含的内容和工程设计变更工程的全部工程内容;其中暂估价工程为:二次装修(380万元);变配电(295万元);空调工程(740万元);消防喷淋(265万元);弱电工程(130万元);弱电设备(475万元);医用气体(275万元);污水处理(80万元)八项,合同金额共计2640万元。”合同履行过程中,发承包双方按国家相关规定和合同约定将空调工程和消防喷淋工程共同进行招标确定分包人,变配电工程经双方协商一致,由发包人确定了分包人。但是,二次装修、弱电工程、弱电设备、医用气体、污水处理五项工程,发包人在未征得承包人同意的情况下单独进行了招投标工作,将上述五项工程进行了分包并分别与其他施工单位签定了相应的承包合同,涉及合同总金额约3248万元。现将本案中与暂估价专业工程相关的法律问题分析如下。

(1) 发包人单独发包二次装修、弱电工程、弱电设备、医用气体、污水处理五项工程的法律性质。按照暂估价专业工程理论和本案施工合同之约定,暂估价专业工程是包含在总承包施工合同范围之内,除非是总承包人参与该五项工程投标的,否则应当由总承包人进行招标以确定暂估价专业工程的中标人。发包人单独进行招标发包的行为首先违背了合同之约定,系违约行为,总承包人有权向发包人主张违约责任。

其次,《建筑法》第二十四条第二款规定:“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”而本案中,发包人将总承包范围内的五项专业工程单方从施工合同中切除进行单独发包的行为明显违反了《建筑法》本款关于禁止肢解发包的强制性规定。

(2) 以暂估价形式肢解发包规避招标程序行为的法律评价。暂估价专业工程系法律所允许,但它同时也确为发包人进行肢解发包提供了便宜和“合法”形式,它极有可能滑入《招标投标法》第四条的禁止性规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。为了防止招标人对必须进行招标的项目规避招标,浙江省人民政府发布的《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》中规定:“严格控制招标文件中设立材料、设备的暂估价。确需设立暂估价的材料、设备必须由业主方供应,估价材料或设备的总价值应达到规定的必须进行依法招标的额度,且保证今后能够通过依法招标的方式确定供应商,否则视同肢解发包、规避监督行为。原则上不得设立专业工程、分部分项工程等的暂估价。”该意见确立了专业工程不得设立暂估价的原则,不可不谓对工程实践的精准规制;但司法实践中为了解决发承包人之间的民事争议,却又对通过暂估价专业工程形式进行肢解发包的情形除根据承包人的诉请追究违约责任外无其他制裁措施。故此,承包人应当在尽可能的范围内对该等违约情形出现后设置相应的违约责任,若施工合同中没有具体约定的,承包人只能向发包人主张实际发生的损失和可得利益损失。

具体到本案,因发包人出现违约发包的情形,承包人之投标预算费用损失,包括交通、图纸设计等在内的其他费用损失,建筑管理、保险等费用损失以及按照规定应当享有的五项工程总承包服务费(按分包的五项工程总计分包款项的5%计取)得到法院的最终支持。

对于肢解发包及分包情形下相关合同的效力、结算方式和违约责任等问题,笔者将另文阐述。


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