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建设工程施工合同无效类型有哪些?如何审查?

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建设工程施工合同无效情形指的是建筑行业里的一些无效施工合同。无效施工合同的类型主要有以下几种:

合同主体不合格,应当认定无效

建筑施工事关重大,施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工质量等。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同,均为无效合同。

《建筑法》第13条规定:从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书,方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中,有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订,由于自然人没有相应的资质,所以这类合同均应当认定为无效。

违法招标订立的施工合同

违法招标投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者存在其他中标无效情形的,应认定为无效合同。

招投标方面,这一点在此类案件处理中较易被忽略,由于目前并非所有的建设工程都需要招投标,所以当事人间签订了建设施工合同,若忽略了招投标环节,则易发生合同效力的错误认定问题。因此,在处理此类案件中要重视并熟练运用招标投标法的相关规定。

《招标投标法》第3条规定,在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

另外,《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条等,又规定了“中标无效”的六种情形。实践中主要表现为招投标过程中互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效,则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。但是,违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又存在多种情形,具体表现为:应当招标的工程未招标的;招标人泄露标底的;投标人串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的;招标人与个别投标人恶意串通,内定投标人的;国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的,其投标单位少于三家议标,其投标单位少于两家的等等。

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违法分包、转包工程施工合同

《合同法》第272条,发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第7条,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位,不得将工程肢解发包。第78条,本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

本条例所称的肢解分包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包,但是不得违反法律的有关规定。

从上述条文并结合实践来看,违法分包表现在:

1.建设单位在与施工单位签订合同时就将以施工单位的名义将工程肢解分包给其他单位。也就是说施工总承包单位中标之后,建设单位凭借其权利在施工建设合同中将工程肢解,美其名曰为总包单位同意同意工程分包。实际上是变相肢解工程;

2.总包单位将工程分包给不具有资质等级的施工单位;

3.建设工程合同中又未约定,又未经总包单位认可,总包单位将其承建的部分工程交由符合资质的单位完成,也就是说,总包单位进行工程分包,哪怕分包单位是符合资质条件,也需经过总包单位认可或同意。

4.分包单位将其承包的建设工程再次分包。

5.总承包单位将其建设工程主体结构分包给其他合资质单位。也就是说不论怎样分包,中标工程的结构主体部分必须由中标单位完成。

非法转包后,转包人并非退出原合同关系,其本质属性是,转包人不履行合同中全部的工程建设任务,而由转承包人完成合同中约定的工程任务,实际是构成了新的事实合同关系。

实践中表现为:转包人通过名约所谓的内部承包来达到掩盖的非法转包行为。比如,转包人不在工地成立项目部,或者说成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。或者说虽然派驻人员,但是人员并非中标单位内部的人员等建设工程施工合同应如何审查:

1、对发包方应审查的内容

(1)主体资格,即建设相关手续是否齐全。例如,建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等;

(2)资金问题。施工所需资金是否已经落实或资金来源已经落实,该项内容是发包方的义务,应当在招标文件中就如实载明。

2、对承包方应审查的内容

(1)资质、资格情况:承包方是否具有工程承包主体资格及相应资质,避免合同无效;

(2)施工能力:与资质也存在相关性,主要审查承包方是否超越资质签订合同,否则合同可能无效。另外承包方施工能力也关系到合同是否能够如期交付;

(3)社会信誉:主要考察企业的诚信和信誉;

(4)财务情况:关系到合同履行的效率,直接影响到发包方后期对业主的违约责任。

建设工程合同的主体是有限制的,承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。由于建设工程的标的物为不动产,工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大,在建设工程合同的订立和履行上,就必须要符合国家相关部门的各项政策和规范要求。


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