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在履约担保中,首要的问题是提供担保的主体,是只有中标人有提供履约担保的义务,还是招标人与中标人都有提供履约担保的义务。从国际工程的招标实践看,都是规定只有中标人有提供履约担保的义务;但我国工程领域有许多人认为只要求中标人提供担保不够公平,招标人也应当有提供担保的义务。

　　一、履约担保的形式

　　关于履约担保的形式，应该说《担保法》中规定的担保方式均可适用。但是在工程招标中方，常见的是履约保证金的形式，我国《招标投标法》就只规定了这种形式，《世行采购指南》也要求中标的投标者提供履约保证金。

　　笔者认为，履约保证金具有实现救济快的优点，但其他的担保方式同样有存在的必要。而且如果一概要求提供履约保证金，会加重投标者的资金负担，可能会使一些潜在的投标者放弃参与投标。其他的担保方式，像抵押、质押、以及保证，只要能满足招标人对合同能顺利履行的安全感，就可以采用。实际上，根据招标的项目不同，应由招标人灵活决定担保形式，法律没有必要对此做出限定。

　　那么，在我国现阶段如何适用履约担保形式呢?笔者认为，根据“法无禁止即可行”的原则，《招标投标法》只是规定了履约保证金的形式，并没有明确规定禁止采用其他形式的履约担保，那么担保的形式可以是抵押、质押、保证等其他担保方式。

　　二、履约保证金的性质

　　履约保证金是《招标投标法》规定的担保形式，而且在实践也广泛应用，但对履约保证金的性质却存在不同的认识。

　　一种观点认为，“履约保证金是一种定金，如果合同顺利履行完毕，招标人必须返还中标人。如果中标违约，将丧失收回的权利，履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位，法律没有确定招标人的责任。因此，履约保证金具有单向性，是中标承建商单向提交的一种定金。”在卞耀武主编的《中华人民共和国招标投标法释疑义》中也持类似的观点。

　　笔者认为，履约保证金与定金尽管在很多地方类似，但它不具有定金的性质，是一种特殊的担保。理由如下：

　　1、从形态上看，履约保证金可以采用现金、支票、银行保函等形式，而根据我国《担保法》的规定，定金只能采取金钱形式，而不包括替代物。

　　2、定金的性质应该在合同中明确约定，否则定金权利得不到支持。《担保法解释》118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定订金性质的，当事人主张订金权利的，人民法院不予支持。”而在实践中，不管是《招标投标法》还是具体的招标文件中，履约保证金都不可能约定为定金的形式。

　　3、罚则方面不同。给付定金的一方不履行合同义务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行义务的应双倍返还定金。而对于履约保证金，如果中标人不按招标文件的规定提供，将失去取得合同的资格，其已提供的投标保证金不予退还。