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工程招标投标中的履约担保形式及履约保证金的性质

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履约担保中,首要的问题是提供担保的主体,是只有中标人有提供履约担保的义务,还是招标人与中标人都有提供履约担保的义务。从国际工程的招标实践看,都是规定只有中标人有提供履约担保的义务;但我国工程领域有许多人认为只要求中标人提供担保不够公平,招标人也应当有提供担保的义务。

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  一、履约担保的形式

  关于履约担保的形式,应该说《担保法》中规定的担保方式均可适用。但是在工程招标中方,常见的是履约保证金的形式,我国《招标投标法》就只规定了这种形式,《世行采购指南》也要求中标的投标者提供履约保证金。

  笔者认为,履约保证金具有实现救济快的优点,但其他的担保方式同样有存在的必要。而且如果一概要求提供履约保证金,会加重投标者的资金负担,可能会使一些潜在的投标者放弃参与投标。其他的担保方式,像抵押、质押、以及保证,只要能满足招标人对合同能顺利履行的安全感,就可以采用。实际上,根据招标的项目不同,应由招标人灵活决定担保形式,法律没有必要对此做出限定。

  那么,在我国现阶段如何适用履约担保形式呢?笔者认为,根据“法无禁止即可行”的原则,《招标投标法》只是规定了履约保证金的形式,并没有明确规定禁止采用其他形式的履约担保,那么担保的形式可以是抵押、质押、保证等其他担保方式。

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  二、履约保证金的性质

  履约保证金是《招标投标法》规定的担保形式,而且在实践也广泛应用,但对履约保证金的性质却存在不同的认识。

  一种观点认为,“履约保证金是一种定金,如果合同顺利履行完毕,招标人必须返还中标人。如果中标违约,将丧失收回的权利,履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位,法律没有确定招标人的责任。因此,履约保证金具有单向性,是中标承建商单向提交的一种定金。”在卞耀武主编的《中华人民共和国招标投标法释疑义》中也持类似的观点。

  笔者认为,履约保证金与定金尽管在很多地方类似,但它不具有定金的性质,是一种特殊的担保。理由如下:

  1、从形态上看,履约保证金可以采用现金、支票、银行保函等形式,而根据我国《担保法》的规定,定金只能采取金钱形式,而不包括替代物。

  2、定金的性质应该在合同中明确约定,否则定金权利得不到支持。《担保法解释》118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没有约定订金性质的,当事人主张订金权利的,人民法院不予支持。”而在实践中,不管是《招标投标法》还是具体的招标文件中,履约保证金都不可能约定为定金的形式。

  3、罚则方面不同。给付定金的一方不履行合同义务的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行义务的应双倍返还定金。而对于履约保证金,如果中标人不按招标文件的规定提供,将失去取得合同的资格,其已提供的投标保证金不予退还。


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