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一、投标保证金的作用
要求投标人按照招标文件的规定提交投标保证金,是招标活动的惯例。通过向投标人收取投标保证金,促使投标人严肃对待自己的投标行为,避免和减少由于投标人的行为给采购人带来的损失,是对采购人的一种保护措施。
根据相关法规和招标文件的规定,投标保证金可以有效约束投标人违反招标活动的行为,如投标截止时间后至投标有效期结束期间无正当理由撤销或主动修改其投标文件;收到中标通知书后,中标供应商不按照招标文件的规定,与采购人签订政府采购合同或提交履约保证金。同时,投标保证金还能防范投标人的严重违法行为,比如其在投标文件中提供虚假材料谋取中标、串通投标等等。
二、弃标能否要回投标保证金
关于投标保证金的退还,《政府采购法》未作明确规定;《政府采购法实施条例》第三十三条第二款明确,采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。不过,该条也没有详细规定中标候选人弃标后,是否有权索要投标保证金,也就是我们所讨论的这个问题。
《招标投标法》及其实施条例对投标保证金的退还和管理规定得相对详细一些。《招标投标法》第四十五条第二款明确,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。《招标投标法实施条例》第七十四条明确,中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
基于此,有必要进一步分析这个采购项目的性质,是否可以执行《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》的上述规定。如果本案中的这个采购项目属于政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,根据《政府采购法实施条例》的有关规定,可适用《招标投标法》及其实施条例;如果属于一般的货物、服务类采购,则适用《政府采购法》及其实施条例。
不过,无论该项目能否执行《招标投标法》及其实施条例的有关规定,笔者认为,《招标投标法实施条例》第七十四条的有关规定,均值得参考借鉴。
给招标人的损失超过投标保证金数额,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
所以中标后弃标的是不会退还保证金的,相反,如果是因为不正当的竞争关系或用围标串标手段而出现的弃标,还会追究其赔偿责任。
投标保证金不仅是保证投标顺利进行的措施,也是检验投标人实力和信誉的一种方法。一旦出现弃标,就说明该投标人信誉有一定的问题,应当没收保证金。
此外,需要注意的是,采购人或者采购代理机构在编制招标文件时应合理确定投标保证金不予退还的情形,不能列入对投标供应商不公平的条款。